Cuando nos encontramos inmersos en un divorcio y existen hijos menores, debemos fijar como se establecerá la guardia y custodia de estos.

Por guardia y custodia se debe entender, vivir, cuidar y asistir a los hijos, y esta puede atribuirse a uno de los cónyuges, a ambos o a un tercero.

La guarda y custodia compartida se encuentra en pleno debate legislativo, jurisprudencial y doctrinal en nuestro país desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en nuestro Derecho Civil.

REGIMEN NORMAL Y DESEABLE.

Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de abril de 2013, se señala que de la redacción del art. 92 CC no se permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el NORMAL Y DESEABLE. Ahora bien, los progenitores deben reunir las capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades como padres, además hay que dilucidar, en cada caso concreto, si prima el interés del menor, y ello exige un compromiso y colaboración de los progenitores, para que estas situaciones se resuelvan con normalidad.

Siendo esta la tendencia, y aunque los Jueces y Tribunales son más proclives a su implantación, en la práctica no  ha aumentado excesivamente las concesiones de la guardia y custodia compartida.

Por ello debemos mencionar una serie de requisitos que deben de analizarse en cada supuesto de una forma pormenorizada

1.- SOLICITUD DE ALGUNO DE LOS PADRES.

Las dos posibilidades que establece el art. 92 CC para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida parten del requisito esencial de que medie la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

2.- IDONEIDAD O NO DE CONCEDER LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Una vez solicitada por algunos de los padres tendrá que resolver el Juez sobre la conveniencia de su aplicación en cada caso concreto. Para lo que se guiará por una serie de aspectos como son el concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas.

El Juez antes de acordar la  concesión de la custodia compartida, recabará informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio( siempre en el caso de mayores de 12 años), estudia la relación de los padres entre sí y atenderá al informe pericial del equipo psicosocial de los Juzgados . Además podrá recabar información de especialista cualificado.

En ningún caso procederá cuando existan indicios fundados de violencia doméstica.

Los aspectos que tiene el Juez en cuenta son en esencia: la discrepancia entre los padres, la edad de los menores, la preferencia del menor, las aptitudes y relación de los padres con los menores, la disponibilidad de los padres, que el sistema educativo para con los hijos sean similares entre los padres y la cercanía de los domicilios.

3.- CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PADRES.

El Tribunal recuerda los criterios establecidos en su Sentencia de 29 de abril de 2013 y concluye: «Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la de adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo.

Ejemplo: que haya discrepancias en la elección del colegio de sus hijos se puede considerar como discrepancia razonable, según en que casos. Que la mujer le cambie la cerradura de la vivienda familiar a su ex marido tampoco tiene porque considerarse conflictividad hasta el punto de denegar la custodia compartida…

4.- VIVIENDA FAMILIAR ¿Qué hacer?

Este es un tema conflictivo. ¿Quién se atribuye el uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida?

El art. 96 C.C. establece:

1.-“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

2.-Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

3.- No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

La vivienda familiar puede ser de los dos cónyuges, privativa de uno de ellos o de un tercero.

De esta forma, el Juez, atendiendo al caso concreto, es el que deberá resolver ponderando las circunstancias  concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que sería el que permita compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero, con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, tal y como recoge el párrafo tercero del artículo 96CC para los matrimonios sin hijos.

Por ello, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero, cabe igualmente su atribución por parte del Juez a uno de los progenitores  con  una limitación temporal del uso con el fin de procurar a los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades y el poder disfrutar de este régimen de custodia.

En el caso, de ser vivienda común transcurrido el plazo prudencial que determine el Juez se procederá a su venta o a la liquidación de la sociedad de gananciales.

5.- EDAD DEL MENOR.

No existe criterio marcado ya que se estudia cada caso. La mayoría de psicólogos no aconsejan la custodia compartida en menores de 7 años pero en la práctica se están concediendo. Normalmente hasta los tres años y con lactancia siempre se le otorga a la madre.

6.- VIOLENCIA DE GÉNERO

La condena por un delito de violencia de género, que aparta al padre del entorno familiar y de la comunicación con la madre, imposibilita el ejercicio de la función parental adecuada al interés de los hijos y, por tanto, el ejercicio de la custodia compartida.

TIPOS DE CUSTODA COMPARTIDA

La custodia compartida se puede establecer de varias formas pero queremos mencionar las distintas variantes:

1.- Cuando se cambian de vivienda los menores: Cada progenitor cambia de vivienda y los hijos cambia de una residencia a otra, según se establezca en el  convenio.

2.- Cuando no se produce un cambio de vivienda: Los hijos continúan residiendo en la vivienda familiar y son los padres los que se turnan en el disfrute de la misma, evitando con ello cambios a los menores

3.-  Por distinto periodo de tiempo: uno de los padres disfrutara de los hijos más tiempo que el otro. Sucede por diferentes motivos como la edad del menor o la disponibilidad de los padres para con los hijos

4.- Simultanea: Se produce en las familias donde la vivienda puede ser segregada o dividida en dos, o estar muy próxima la una de la otra, lo que permite a los hijos poder estar siempre que quieran con uno u otro progenitor.